CONSULTORES - ABOGADOS PROCESALISTAS
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Consultores en procedimientos ante Administraciones y Tribunales Económico-Administrativos.
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Inspección de Hacienda.
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Extensión de responsabilidad.
BARCELONA - MADRID - MALAGA - BUENOS AIRES
Desde 1987
Artículos y publicaciones
referidos a cuestiones prácticas
QUIENES SOMOS
Somos un despacho de abogados y consultoría creado en 1987 por Roberto H. Gutierrez Gonzalez dedicado en España a cuestiones con la Administración pública y a reclamaciones por ante los Tribunales Económico-Administrativos (TEA).
Nuestra Delegación en Argentina asesora integralmente a empresas incluyendo también las relaciones con las administraciones públicas .
Nos especializamos en recursos en procedimientos administrativos que tramitan ante los Tribunales Económico Administrativos (TEA); ante el Poder Judicial y ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea si fuera necesario.
Todos debemos pagar impuestos. Sin duda alguna. Pero el objetivo de la Administración (en una inspección de Hacienda por ejemplo) no es verificar el cumplimiento de las obligaciones sino simplemente recaudar más ya que el afán recaudatorio general, el celo particular de los funcionarios en el cumplimiento de los objetivos anuales impuestos y la falta de preparación técnico—jurídica en muchos de ellos orgánicamente competentes, originan interpretaciones sesgadas de las normas tributarias y un desprecio a los criterios molestos de la jurisprudencia con efectos negativos sobre los derechos y garantías de los contribuyentes.
No se puede tolerar ningún exceso o arbitrariedad. Es inquietante que la Administración viole principios constitucionales (y europeos) de imparcialidad e independencia de sus funcionarios al pagarle "comisiones" a los funcionarios de Inspección de Hacienda y de los TEA.
Es la Administración quien debe probar el incumplimiento de los contribuyentes y no a la inversa. Por ello, al igual que la misma es minuciosa en buscar errores de los contribuyentes nosotros también indagamos muy puntillosamente sus propios fallos a fin de contrarrestar los abusos a que habitualmente somos sometidos. Buscamos "los cinco pies del gato" para encontrar errores.
Le "hacemos la guerra" a la Administración porque no nos resignamos. Y en tres de cada cuatro casos ganamos los recursos. Obtenemos resultados excelentes porque los años de experiencia práctica nos permite identificar el más mínimo fallo formal que suele ser suficiente para que se decrete la nulidad de todo el proceso.
Sabemos que tenemos como adversario a un ente que actúa por medio de funcionarios de mala fe, que más cobran cuanto más recaudan, que no trepidan en llegar al engaño y que nos consideran a todos como defraudadores. Pero también sabemos que la razón triunfa. Y ello lo observamos a diario en nuestra actividad.
COMO TRABAJAMOS
Nuestra especialidad son los Recursos Administrativos ante los TEA; contencioso-administrativo ante el Poder Judicial; o ante el Tribunal Supremo e incluso ante le Tribunal de Justicia de Europa. Obviamente asesoramos también en referencia a los procedimientos ante la Inspección de Hacienda o el órgano pertinente a fin de establecer una estrategia de defensa adecuada a cada caso y fijar actuaciones en la primer etapa que suelen ser claves en el futuro.
Somos abogados procesalistas y colaboramos reiteradamente con fiscalistas y economistas a fin de optimizar los conocimientos de cada uno.
Sabemos que "el punto flojo" de las Administración es el aspecto formal de los procedimientos y allí es donde apuntamos. Ver
Actuamos en toda España sobre temas "de forma" (procedimental) y los tributaristas (habitualmente el profesional del cliente) lo hacen en temas "de fondo" (contable y tributaria). Los contactos los hacemos por teléfono; mail; whatsapp; videoconferencia o consultas en nuestro despacho o en el domicilio del cliente.
Solemos representar a los inspeccionados en las comparecencias ante la Inspección de Hacienda en toda España recordando la "advertencia Miranda" de EEUU que indica que cualquier cosa que diga será usada en su contra.
También desde hace muchos años grabamos las comparecencias. Ello desde que una clienta (persona pública muy famosa) se negara a firmar el acta de acuerdo y pagar una cifra millonaria a la Inspección de Hacienda porque había hecho todo correctamente y nada tenía que abonar. Al negarse a pagar el inspector le dijo: “si no presta conformidad usted perderá más porque saldrá en los periódicos como defraudadora”..... y la contribuyente finalizó aceptando el acuerdo... Obviamente no había pruebas del chantaje por lo que desde ese momento para ISTconsultores las grabaciones suelen resultar importantes en una Inspección de Hacienda ....
Obviamente no podemos aquí indicar la gran cantidad de elementos que componen una estrategia de defensa en esta etapa porque la casuística es muy grande y porque las experiencias de años no pueden ser resumidas en pocas palabras.
En istconsultores consideramos que la estrategia de "esperar y no hacer nada" es la peor que podemos adoptar ya que no podemos dejar actuar libremente a nuestros adversarios sin control alguno. Hay que analizar cada caso yactuar en consecuencia.
Salvo que esa estrategia de "no hacer nada" sea parte de la estrategia, porque hay ocasiones en que la Administración se equivoca y yerra en sus actuaciones. Entonces, como decía Napoleón: "si el adversario se equivoca no lo distraigas". Ello nos permitirá tener un "as en la manga" para luego pedir nulidades, prescripciones etc.
Colaboramos con la Administración conforme a la ley, y en contrapartida exigimos que se cumplan los límites que la legislación le impone. El derecho de defensa es fundamental y debe ser respetado.
Nuestros defendidos no todos son iguales: los hay quienes quieren terminar rápido el proceso y otros que prefieren que sea lento porque consideran que empresarialmente es potencialmente más beneficioso estar adeudado con Hacienda que pedir un crédito bancario para pagarle. O por otras cuestiones personales etc. ...
No juzgamos a nuestros clientes ni a sus criterios empresariales. Solamente los defendemos de las habituales agresiones a sus derechos que derivan de las arbitrariedades de la Inspección de Hacienda. Sólo utilizamos la ley como argumento y actuamos conforme a ella. Nos debemos a nuestros clientes y seguiremos trabajando como hace décadas....
RECURSOS: son fiables los Tribunales Económico Administrativos (TEA) ?
Todos sabemos que las resoluciones de una Administración son hechas por funcionarios que son parciales y que suelen ser siempre negativas para el contribuyente. En el informe de la Unidad de Información de la Transparencia del Ministerio de Hacienda agregado en esta web (ver más abajo).
Es muy habitual que las liquidaciones de la Inspección de Hacienda se recurran ante los TEAR, pero que una vez resuelta negativamente ante ellos no se recurran ante niveles superiores del Poder Judicial. Ello porque muchos profesionales suelen considerar que lo resuelto por el TEA "va a misa".
Y ello no suele ser lo más adecuado porque:
Son fiables los TEA??
Y esa respuesta la contesta la sentencia del 21-1-2020 Nº de asunto C‑274/14 emitido por la Gran Sala del TRIBUNAL DE JUSTICIA de la UNION EUROPEA (TJUE) que declara inadmisible el reenvío prejudicial del TEAC porque no es un órgano jurisdiccional al adolecer de dependencia respecto del Poder Ejecutivo.
Indica también que la noción de "independencia" del juzgador comporta la irrenunciable «imparcialidad», entendida como equidistancia de los intereses en conflicto cuando se trata de revisar o controlar la actuación de los poderes públicos, lo que implica que el juez ha de reunir la «calidad de tercero» respecto de la autoridad que ha adoptado la decisión recurrida.
El Tribunal de Justicia radicado en Luxemburgo concluye que el presidente y los vocales del TEAC y de los demás órganos de revisión económico-administrativa no se encuentran amparados por un marco normativo que les haga inmunes a presiones externas, directas o indirectas. La razón estriba en que son nombrados y separados "ad nutum" por el Gobierno.
Así podemos ver:
En el apartado 64 de la sentencia dice que:
"el artículo 29, apartado 2, del Real Decreto 520/2005, el Presidente y los vocales del TEAC son nombrados por real decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, y por duración indefinida. Según esta misma disposición, tanto el Presidente como los vocales del TEAC pueden ser separados con arreglo al mismo procedimiento, es decir, por real decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda".
El apartado 65 en referencia a los miembros de los TEAR dice que:
"En cuanto a los miembros de los TEA regionales, procede señalar que, según el artículo 30, apartado 2, del Real Decreto 520/2005, son nombrados y separados por el Ministro de Economía y Hacienda entre los funcionarios que se indican en una determinada relación y pueden ser separados por ese mismo Ministro".
Y el apartado 77 de la sentencia referida dice lapidariamente que:
"el TEAC no cumple con la exigencia de independencia, en su aspecto interno, que caracteriza a los órganos jurisdiccionales".
Y remata el apartado 78 diciendo que:
"el hecho de que los TEA no sean «órganos jurisdiccionales .. no los exime de la obligación de garantizar la aplicación del Derecho de la Unión al adoptar sus resoluciones e inaplicar, en su caso, las disposiciones nacionales que resulten contrarias a las disposiciones de Derecho de la Unión dotadas de efecto directo, ya que esa obligación recae sobre el conjunto de autoridades nacionales competentes y no solamente sobre las autoridades judiciales"
Vemos que el más alto Tribunal europeo (y obviamente de España) ha dicho que los integrantes de los TEA no son independientes porque son nombrados y separados políticamente por el Consejo de Ministros del Gobierno de turno sin siquiera haber opositado como cualquier funcionario.
En conclusión: Los TEA no son fiables porque no son independientes ni imparciales ya que son nombrados por los políticos de turno; en Consejo de Ministros; no opositan y cobran sus bonus de productividad como cualquier funcionario".
Para los contribuyentes los TEA son el "filtro revisor" antes de llegar al Poder Judicial y además sus resoluciones no pueden perjudicarlos como sí ocurre reiteradamente ante Inspección de Hacienda.
Por eso en IST recomendamos "quitar" lo antes posible las actuaciones de la órbita de la Inspección de Hacienda porque la misma está totalmente contaminada por actuaciones de funcionarios parciales y con faltos de independencia. Cada profesional analizará cada caso y establecerá la estrategia legalmente recomendable para lograr ello.
Pero, una vez que las actuaciones están en el ámbito de los TEA tampoco ellos son fiables.
En conclusión: Los TEA son algo más fiables que la Inspección de Hacienda, pero sus resoluciones no "van a misa" y no dan ninguna garantía, porque sus integrantes son meros brazos ejecutores de políticas de cada gobierno.
La única forma de lograr objetividad es llegar al Poder Judicial mediante los Recursos establecidos (ante los TSJ, Audiencias, Supremo o TJUE) y para ello debemos procurar que las etapas ante la Administración (inspección o TEA) sean lo más breves posibles.
Delito fiscal: Si bien en todos los casos es muy importante quitar lo antes posible las actuaciones de la órbita de la Inspección de Hacienda ello se hace más relevante ante la posibilidad de un delito fiscal, en lo posible antes de la emisión del informe vinculado a delito. Obvio que cada profesional conoce las normas legales que permiten hacerlo, pero lo que no es nada recomendable es no tener estrategia dejando que las cosas fluyan con el pasar del tiempo.
Es recomendable analizar el tema con profesionales incluso antes de ser notificado del comienzo de la inspección si se sospecha que ella será probable. La casuística es variada y el "mal hacer" puede tener graves consecuencias.
DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA:
La medida "estrella" de la Agencia Tributaria en estos últimos años, y cada vez más habitual viene siendo la derivación de responsabilidad tributaria.
Cuando la Administración no puede cobrar a los deudores principales (en su mayoría empresas que han dejado de existir, con concurso o sin él) la AEAT reclama a personas o entidades que la normativa considera responsables.
En el procedimiento de derivación de responsabilidad debe respetarse escrupulosamente la normativa procedimental (cosa que generalmente no hace) y a diferencia con la Inspección de Hacienda no se puede "negociar la deuda" porque la cantidad ya está establecida con el deudor originario.
Puede iniciarse por la Inspección de Hacienda como por Recaudación aunque hubieran pasado varios años de generada la deuda por lo que resulta habitual que el contribuyente reciba "con sorpresa" una propuesta de derivación de responsabilidad pasados varios años, sobre temas olvidados, y generalmente de cantidades importantes.
El contribuyente "derivado", habitualmente el administrador de la sociedad deudora puede verificar los requisitos formales y también cuestiones de los hechos generadores de la deuda por el deudor principal.
Es un tema que en principio parece difícil de ganar, pero bien tratado genera muchas nulidades imposibles de referir en este lugar. En ISTconsultores llevamos habitualmente estas cuestiones.
HONORARIOS:
Nos adaptamos a las situaciones de cada uno fijando honorarios muy asequibles.
Una vez aportada la documentación suficiente para analizar el caso; escuchado al cliente y en su caso al fiscalista y analizado el tema proponemos una cotización acorde a las tareas que pueden llevarse a cabo, porque obviamente no serán iguales los honorarios en una pequeña actuación ante una inspección de Hacienda de un autónomo que la de una actuación de envergadura ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), o ante el TSJ. por ejemplo.
Conforme ello pueden existir varias posibilidades:
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cotización "cerrada". Se pactan honorarios por una tarea concreta.
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ser una cotización "a éxito", el contribuyente paga solamente si tiene resultados favorables.
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ser una cotización "por horas de trabajo", donde se factura mensualmente en función de las horas dedicadas a razón de 120 euros/hora de trabajo. Si durante un mes no se tiene actividad nada se paga.
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honorarios mensuales según las necesidades del cliente.
PROCEDIMIENTO - CUESTIONES FORMALES Y SUSTANCIALES
Si bien en términos generales nos referimos a "Inspección de Hacienda" en ISTconsultores nos dedicamos a todo proceso administrativo ante todas las Administraciones.
Y todo al abanico de procesos tienen en común "dos patas" fundamentales:
1º.- las cuestiones formales o de procedimiento, que son las que generan la mayor cantidad de nulidades.
2º.- las cuestiones de fondo o sustanciales, es decir fiscales o tributarias.
Los Tribunales primero analizan los temas formales y en caso de nulidad no analizan las cuestiones de fondo. La Administración siempre se centra más en cuestiones "de fondo" ya que sus funcionarios tienen muy buena formación fiscal pero ninguna formación procesal por lo que tiene un "flanco débil" que nosotros procuramos fructificar en favor de nuestros clientes.
El procedimiento tiene varias etapas que son explicitadas en :
1º- etapa ante la Inspección de Hacienda: luego de la notificación de inicio habitualmente se cita a una comparecencia del contribuyente que puede ser personal o representado por un tercero Sugerimos que nunca vaya personalmente el inspeccionado por advertencia Miranda: "lo que diga será utilizado en su contra".
En esta etapa la Inspección de Hacienda reúne las pruebas e incorpora al expediente únicamente las que son favorables a la Administración aunque los contribuyentes tienen gran cantidad de derechos en esta etapa que habitualmente no son ejercidos.
2º- etapa ante Tribunales Económico Administrativos (TEA): sus integrantes son funcionarios de Hacienda (no son jueces del Poder Judicial), pero sus resoluciones suelen revocar las resoluciones de la etapa anterior en más del 60% de los casos, en su gran mayoría por cuestiones de forma (ver más abajo en "recurrir o no hacerlo??).
3º etapa ante Poder Judicial: Una vez terminada la etapa administrativa ante los TEAR o TEAC queda abierta la posibilidad de acceder a jueces realmente imparciales del Poder Judicial mediante el Recurso Contencioso-Administrativo
INSPECCION DE HACIENDA PIERDE 2 DE CADA 3 RECURSOS.
La publicación de la memoria oficial de los TEA revela que la Administración pierde 2 de cada 3 recursos. Ello puede verse en: www.https://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/TEAC/Memorias%20TEAC/MEM-TEAC-2020.pdf ) y es importante para decidir si recurrir o no hacerlo.
Como ejemplo, las estadísticas oficiales del TEAR Catalunya en 2020 es la siguiente:
Vemos que según datos oficiales en Catalunya (en iva) un 67,39 % de los recursos interpuestos por los contribuyentes les fueron favorables a los mismos ya que de un total de 5.234 expedientes de iva resueltos sólo 1.707 lo fueron a favor de la Administración. Y de ese 67,39 % de resoluciones favorables a los contribuyentes la gran mayoría lo son por cuestiones formales.
Y en istconsultores hemos superado ese promedio de recursos ganados.
Nobleza obliga a reconocer que ese éxito no solamente se debe a nuestra experiencia sino a que la Inspección de Hacienda son "muy malos" en cuestiones procesales.
Los contribuyentes tienen todavía dos instancias recursivas más, una ante el TEAC (en ocasiones) y otra ante el Poder Judicial por lo que las posibilidades favorables al contribuyente se elevan considerablemente.
En istconsultores conocemos la jurisprudencia en cada una de la grandísima variedad de cuestiones que pueden llevar a producir nulidades formales que se constituyen en el "primer filtro" en los Tribunales previo a analizarse las cuestiones tributarias sustantivas o de fondo, buscamos (y habitualmente encontramos) los yerros de la Inspección de Hacienda.
DEVOLUCION DE IVA A NO ESTABLECIDOS
Nos dedicamos igualmente a cuestiones derivadas de devoluciones de iva para no establecidos (modelos 360 y 361) que tienen un procedimiento especial fijado en los art. 119 y 119 bis de la LGT armonizado con las Directivas de la Comunidad Europea.
La Oficina Nacional de Gestión Tributaria tiene competencia exclusiva y excluyente en esta cuestión siendo competente el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) en su revisión.
A igual que todas las cuestiones referidas a las relaciones con la Administración la casuística es amplísima y siempre es aplicada en contra de los contribuyentes por lo que suele ser habitual tener que recurrir. Y ello ocurre no solamente por la gran cantidad de normativa interna aplicable sino también por los criterios de su aplicación. Por otra parte algunas de las cuestiones derivadas de la normativa europea todavía no han llegado a aplicarse por ser relativamente "nuevas".
FUNCIONARIOS DE INSPECCIÓN DE HACIENDA (Y DE TEA) COBRAN BONUS DE PRODUCTIVIDAD:
Como en cualquier empresa comercial los funcionarios de la Inspección de Hacienda “cobran bonus de productividad”, lo que en buen romance significa que cobran más cuanto más "empapelan al contribuyente".
Ello viola el principio constitucional del imparcialidad e independencia, repugna al estado de derecho y conculca normas europeas como el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa y normas de varios tratados (p. ej. tratado de Lisboa que entró en vigor a finales del año 2009).
Podría aceptarse que un Juez penal cobrara más cuanto más condenara a penas de cárcel??
En istconsultores hemos abierto un expediente ante la Unidad de Información de la Transparencia del Ministerio de Hacienda reconociendo la Agencia Tributaria que los funcionarios cobran un complemento de productividad basado en el rendimiento o resultados obtenidos.
Nuestra consultoría ha recurrido ante el Tribunal Constitucional y ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la normativa que lo permite.
ESTRATEGIAS ANTE UNA INSPECCIÓN DE HACIENDA
Sin duda la clave para lograr un resultado favorable en la defensa de una Inspección de Hacienda lo constituye la fijación de una estrategia adecuada en cada caso que "mire lejos" y no quede a la espera de lo que haga el adversario.
Y para ello se necesitan dos cosas:
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conocer que podría pasar en el futuro conforme a la ley y a la jurisprudencia vigente.
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fijar la estrategia lo antes posible, porque una vez superados algunos plazos no podrá volverse atrás.
Decidir no hacer nada esperando que resuelva la Inspección de Hacienda también es una estrategia..., pero en casi todos los casos termina con el contribuyente pagando injustamente.
Una buena planificación podría en muchos casos suspender los procesos (en ocasiones por mucho tiempo) e incluso finalizar los mismos a partir de la interpretación de la profusa normativa aplicable vigente que en muchas ocasiones genera dudas hasta en los propios juzgadores. Aplicar adecuadamente cada norma a cada caso concreto constituye la gran cuestión.
Es necesario ser precavidos en todas las relaciones con la Administración, desconfiar de los funcionarios y actuar al amparo de los derechos que ampara a los contribuyentes, que son mucho más amplios que lo que habitualmente se piensa.
En istconsultores analizamos concienzudamente cada caso aplicando los conocimientos que dan la experiencia y la práctica. Mucho trabajo y esfuerzo porque "conocemos el paño".
Exigimos que se respeten los derechos de los contribuyentes, buscando los errores de la Inspección de Hacienda (fuente inagotable de nulidades procesales) ya que su afán recaudatorio siempre busca favorecer a la administración aunque para ello interprete sesgadamente una ley, aplique algún artículo de la misma que no es aplicable al caso; o contradiga abiertamente las sentencias de rango superior.
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